很多企业在刚刚取得科研成果后，都会首先想到申请专利保护，以为科研成果一旦获得专利权就万事大吉了，但是结果并非如此，有些企业正是因为选择了专利保护的方式而丧失了竞争力导致最终倒闭。企业作出这种错误选择的原因就是不清楚商业秘密保护与专利保护各自的局限和优劣，所以无法作出正确的判断。本文将分三部分对商业秘密保护与专利保护各自的优劣进行全面分析,指导企业作出选择。

商业秘密保护与专利保护相比之下的优势

保护范围广

 

根据《反不正当竞争法》，商业秘密的保护对象是“技术信息、经营信息等商业信息”，甚至可以对未完成的技术方案提供保护。

而专利保护的对象不包括经营信息，且仅限于技术秘密中的一部分内容，即符合发明、实用新型、外观设计专利保护要求的内容，在此要之外的技术秘密则不予保护。

地域无限制

商业秘密主要是权利人采取保密措施进行自我保护，是没有地域限制的，在国内国外都具有有效性，比如可口可乐的配方选择商业秘密保护，在全世界都是商业秘密，他人无法窥探。

专利保护是依法向专利行政管理部门申请，被授予的专利权仅在该专利依据的法律空间效力范围内有效，若想在其他国家或地区对同一技术享有专利权，必须依据其他国家或地区的法律，经过法定程序申请，审查合格后才能被批准授予。

保护无期限

商业秘密未被公开的期间内，义务人就应当履行保密义务。只要商业秘密权利人采取的保护措施足以使商业秘密不被泄露，就可以无期限地获得商业秘密带来的经济利益。

而专利保护法律则明确规定了保护期限，根据我国《专利法》规定，发明创造包括发明、实用新型和外观设计三类，保护期限分别为20年、10年、10年，即一旦发明创造获得专利权后，最多只能获得20年的法律保护，超过保护期限，企业的发明和技术创新即成为社会共有资源，任何人都可以无偿使用。

不需缴纳年费

商业秘密权利人可以根据商业秘密价值的大小，灵活地决定如何保密，很多情况下的保密成本是保密措施、建立保密规章制度、对员工进行保密教育，签订保密协议等费用支出。

而专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费，且年费每三年递增，不按规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止。因此，不论专利价值的大小，专利保护都要求专利权人必须依法缴纳申请费和年费等费用，否则将承担不利的法律后果，对于那些本身价值不足以弥补保护的成本支出的技术来说，专利保护的成本过高。

获得保护程序简单

商业秘密保护，只要企业采取合理的保密措施，就可以得到法律保护，不需要申请和技术公开等复杂的程序。

而获得专利保护的程序就繁杂多了，专利申请人需要依照相关专利法的规定充分准备申请材料，到国务院专利行政部门申请登记，经过初步审查和公布等程序后，确定符合我国法律规定的授予专利权的条件的，才发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

不破坏秘密性

采取商业秘密方式保护不需要公开商业秘密，避免了他人在参考原有商业秘密的基础上创造出更具有竞争性的商业秘密，从而影响原商业秘密的优势竞争地位。

而获得专利保护必须将企业的发明创造公之于众，技术内容一旦公开就不能禁止他人在合法的前提下参考已公开的技术信息，从而研发出作用相同或更有价值的技术，甚至获得新的专利，对专利权人的经济利益和竞争地位造成威胁。

保护门槛低

商业秘密保护门槛低，专利保护的门槛高。与专利相比，对商业秘密的新颖性和创造性要求都比较低。商业秘密的“不为公众所知悉”仅仅要求商业秘密不为与权利人同行的领域的人所普遍知悉，而采取的保密措施仅要求“合理”。

授予专利权要求新颖性、创造性和实用性，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，应与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。由于授予专利权对新颖性、创造性和实用性水平要求比较高，很多技术信息因达不到要求而申请专利失败，但此时部分技术秘密已经公开，从而给技术信息拥有者造成巨大的损失。

侵犯商业秘密案件难以胜诉，早就成为司法界的共识。

根据一项在知识产权律师中的调查，侵犯商业秘密案件一审和二审，平均要花费三到五年的时间，极端情况下，笔者代理的一个侵犯商业秘密的案件，已经耗时九年时间。企业圈已经到了谈商业秘密色变的地步。

就像李一男事件，是华为早年间的一个大跟头。被认为是“华为太子”的李一男，27岁就成了华为副总裁。他此后的出走给华为带来了巨大打击，李一男创立的港湾网络被外界称为“小华为”。华为如临大敌，公司内部甚至成立了“打港办”，昔日的“华为太子”成了针锋相对的敌人。

虽然时隔6年后，华为最终收购港湾网络，但这场商业秘密流失引发的斗争可谓劳心劳力，华为在此过程中损失了大量客流，还花了17亿收购费。

商业秘密不同于专利，商业秘密的权利边界模糊，专利确权容易，商业秘密确权难。面对来无影去无踪的商业秘密，企业到底该如何保护？

铁打的营盘，

流水的商业秘密

中国与日本商业环境的一个明显差距在于：在日本，科技企业和高学历员工互相依赖，互相支持，形成长期的良性互动关系，铸成命运共同体。再没有比一个工程师东京大学毕业就进入丰田公司从事研发，一直到退休，从未进入过丰田竞争对手的公司，更能保护丰田的商业秘密了。

但在中国，商业的现实是铁打的营盘，流水的兵。简历里最常见的情况是，三五年换一个单位，更有甚者，一年半年就换工作，这在加速市场活力的同时，也会带来商业秘密的流失。技术人员的离职，往往带走企业的技术秘密，知识产权律师称之为“技术信息”；销售人员的离职，往往带走企业的客户，知识产权律师称之为“经营信息”。

作为知识产权的资深律师，笔者了解不少市场乱象。

案例一：假并购，真窃密。

曾有西部地区某生物医药公司A以并购的名义，与上海生物医药公司B的研发负责人张三进行谈判。但实际上，A公司醉翁之意不在酒，在乎商业秘密的窃取，谈判之后，便提出让张三带领团队加入A公司，条件是张三可以担任公司总经理，并给予仅次于公司实控人的大量股份。

张三答应，并带领上海研发中心所有人员加入A公司，A公司因此获得了B公司的全部的技术秘密和经营信息，并在几年后主板上市，B公司则因此蒙受数十亿元人民币的损失，最后研发中心易主，被迫关门

经历此事的B公司大股东痛心疾首，对笔者说：如果不是因为张三带团队离开，上市的公司应该是我控制的B公司，而不是“假并购，真窃密”的西部A公司。

案例二：专利轻，商秘重。

中国集成电路行业A公司花费十亿美元收购了美国B公司的无形资产，其中有几十项发明专利。收购完成之后，B公司首席技术官李四带领约一百名研发人员离职，新成立一家公司C。

A公司找到知识产权律师团队，律师团队经过尽职调查和论证后发现：这些专利并没有那么重要，李四及其团队掌握的商业秘密才重要。A公司花费十亿美元买来了一个技术空壳公司。

雪上加霜的是，由于收购协议对专利之外的商业秘密资产约定并不明确，A公司后续生产经营有涉嫌侵犯C公司商业秘密的风险。2022年，A公司申请科创板上市过程中，发布涉诉公告，C公司对A公司提起侵犯商业秘密诉讼，索赔金额数亿元人民币。

笔者认为：收购一家科技公司，再便宜都是贵的；挖一位研发人员，再贵也是便宜的。背后的逻辑是：收购方往往容易识别专利资产的价值，却忽略了人员流动带走的商业秘密资产的价值。纵使企业花费巨资收购了几十个专利，最终可能是徒有虚名，甚至还会因为边界模糊的技术秘密，导致侵犯商业秘密的诉讼风险。

案例三：莫伸手，必被捉。

A公司两位创始人都曾在B公司工作过，离职以后创立A公司。B公司获悉A公司产品上市以后，曾秘密安排欧洲的代理商购买A公司的产品，进行反向工程研究，判断是否侵犯B公司技术秘密，可悲的是A公司的两位创始人误以为奇迹般地打开了欧洲市场，还为此格外高兴，并不知道是B公司授意安排的公证购买取证行为。

2015年，因侵犯商业秘密，B公司向北京知识产权法院起诉A公司和公司实际控制人夫妇及多位核心人员。2023年8月，由于A公司涉及的商业秘密侵权案件依然未结，上海证券交易所对A公司上市科创板做出终止审核的决定。

2021年的一项与科创板上市有关的调查表明：一共120余家企业上市终止，其中在上市过程中接受上交所问询直接涉及知识产权问题的企业达到56家，也就是说有接近一半的被终止科创板上市企业或多或少存在知识产权问题。

根据2013年到2023年统计数据，全国法院十年审判的侵犯商业秘密案件，败诉率高达63%，部分胜诉占28%，也就是说权利人的胜诉率不到全部案件的百分之十。

企业投入人力物力产生的技术秘密，就这样被轻易的窃取，还有谁愿意投入研发？这种低成本甚至无成本侵犯商业秘密的现象，会导致劣币驱逐良币，打击了创新者的积极性，形成靠挖人获取技术秘密的丑恶现象。

企业该如何保护

商业秘密？

要谈企业保护商业秘密，首先要解决认知问题，从厘清定义开始。

商业秘密是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。众所周知，可口可乐的配方就是典型的商业秘密，只要企业愿意，并且保密措施得当，可以更长时间的为企业带来价值。

商业秘密和专利是有区别的。专利的保护需要公开，并向政府申请（在中国，专利的主管机构是国家知识产权局），通过申请之后，获得一定期限的垄断权。中国的专利分为三种，发明专利，实用新型和外观设计。无论是哪种专利，经过最多二十年（专利延长的特殊情况除外），就变成公共领域的一部分了。

但商业秘密是不公开的，也无法向政府申请，对商业秘密的保护完全靠企业自己。

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